O veto à lei das bandeiras, anunciado pelo Presidente da República a 10 de junho e fundamentado em mensagem lida no plenário da Assembleia da República no dia seguinte, é um veto político, exercido nos termos do artigo 136.º da Constituição, e não um pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade. A distinção tem consequências. O veto político devolve o decreto ao Parlamento, que o pode confirmar por maioria absoluta dos Deputados em efetividade de funções, caso em que o Presidente fica obrigado a promulgar. O pedido de fiscalização preventiva, previsto no artigo 278.º, teria levado a questão ao Tribunal Constitucional, que é onde ela pertence: porque o problema central do decreto aprovado em 17 de abril não é de oportunidade política, é de constitucionalidade material. Proponho-me aqui fazer o exercício que o veto dispensou: reconstruir, com a estrutura de um acórdão, o raciocínio que o Tribunal Constitucional seria chamado a percorrer se o artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do decreto chegasse ao Palácio Ratton.
O que o decreto proíbe
O decreto da Assembleia da República intitulado «Regras de utilização de bandeiras em edifícios públicos», aprovado com os votos favoráveis do PSD, do Chega e do CDS-PP, os votos contra do PS, do Livre, do PCP, do BE e do PAN e a abstenção da IL, adota a técnica da lista fechada. O artigo 3.º enumera as bandeiras que podem ser exibidas ou hasteadas em edifícios, monumentos, instalações, mastros, fachadas e interiores de uso oficial: a Bandeira Nacional, a bandeira da União Europeia, as bandeiras institucionais e heráldicas de entidades públicas e das forças armadas e de segurança, as bandeiras históricas no contexto da respetiva evocação e as bandeiras associadas a programas institucionais promovidos por entidades públicas. O artigo 4.º proíbe tudo o resto, «designadamente» as bandeiras «de natureza ideológica, partidária ou associativa, independentemente da sua natureza jurídica» e as de origem estrangeira fora dos atos diplomáticos ou protocolares.
O regime sancionatório não é simbólico. O hasteamento de bandeira não permitida constitui contraordenação punível com coima de 200 a 2.000 euros em caso de negligência e de 400 a 4.000 euros em caso de dolo, aplicada, numa solução processualmente singular, pelo juiz da comarca em processo instruído pelo Ministério Público. As entidades abrangidas teriam 30 dias após a publicação para remover as bandeiras não permitidas.
A lista fechada e a proibição residual significam, em termos práticos, que uma câmara municipal que hasteasse a bandeira arco-íris a 17 de maio, dia internacional contra a homofobia, a transfobia e a bifobia, cometeria uma contraordenação. Não é um efeito lateral do diploma: foi essa, segundo o debate que precedeu a iniciativa, a controvérsia que a motivou.
O que o veto diz, e o que deixa por decidir
A mensagem de António José Seguro, o primeiro veto político do mandato, é juridicamente mais densa do que o género costuma ser. O argumento central distingue «causas humanitárias com reconhecimento constitucional e convencional expresso» de «posições político-partidárias»: quando um titular de cargo político hasteia uma bandeira que simboliza a paz, os direitos humanos ou a proteção do clima, escreve o Presidente, «não está a imprimir ao Estado uma orientação que lhe seja estranha: está a expressar compromissos que a própria Constituição e o direito internacional vinculativo já incorporaram como valores da República». A mensagem invoca a Carta das Nações Unidas, a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Acordo de Paris, e convoca o artigo 46.º da Constituição para lembrar que as bandeiras associativas são expressão da liberdade de associação.
Seguem-se três objeções de técnica legislativa: os conceitos de «bandeira ideológica» e «bandeira associativa» não estão definidos no diploma, «permitindo especulação e incerteza» na aplicação; o artigo 5.º confia a fiscalização do cumprimento à mesma entidade que decide que bandeiras hasteia, colocando «o potencial infrator na posição de fiscal de si mesmo»; e a atribuição ao juiz da comarca da aplicação das coimas inverte o regime geral dos ilícitos de mera ordenação social, em que o processamento e a aplicação competem às autoridades administrativas, com recurso posterior aos tribunais.
Tudo isto é certeiro. E nada disto decide coisa alguma. O CDS já anunciou que votará de novo o diploma para ultrapassar o veto, e a maioria que o aprovou em abril tem os votos para o confirmar. Confirmado o decreto, o Presidente promulga no prazo de oito dias. O veto político é um instrumento de persuasão, não de decisão: a questão constitucional que a mensagem presidencial identifica, sem a formalizar, fica exatamente onde estava.
O exercício que o veto à lei das bandeiras dispensou
Imagine-se então o percurso completo: a Assembleia confirma, o Presidente promulga, e um décimo dos Deputados, o Provedor de Justiça ou o Procurador-Geral da República requerem a fiscalização abstrata sucessiva do artigo 4.º, n.º 1, alínea a). Como decidiria o Tribunal?
A competência orgânica não estaria em causa. O regime dos símbolos nacionais insere-se na reserva absoluta da Assembleia da República (artigos 161.º, alínea c), e 164.º, alínea s), da Constituição), e o legislador parlamentar pode, em abstrato, disciplinar a articulação da Bandeira Nacional com outras bandeiras em espaços oficiais. O problema é material, e desdobra-se em dois planos.
O primeiro é o do artigo 13.º, n.º 2. Desde a revisão constitucional de 2004, a orientação sexual figura expressamente no elenco dos fatores com base nos quais ninguém pode ser prejudicado ou privado de qualquer direito. A bandeira arco-íris não simboliza uma qualquer opção ideológica em concorrência com outras: simboliza uma minoria que a Constituição nomeia e protege de forma qualificada. Uma proibição formalmente geral e abstrata, «bandeiras de natureza ideológica, partidária ou associativa», que na sua génese política visou de modo determinante o hasteamento dessa bandeira em edifícios municipais, e cujo efeito previsível é suprimir a visibilidade institucional dessa minoria, configura uma discriminação indireta: sob a aparência de neutralidade, atinge de modo particularmente incisivo um grupo cuja proteção é tarefa que a Constituição comete ao Estado (artigo 9.º, alínea h)). Acresce que o próprio Estado assumiu o combate à discriminação em razão da orientação sexual como política pública estruturada, na Estratégia Nacional para a Igualdade e a Não Discriminação 2018-2030, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 61/2018. Proibir os órgãos representativos de exprimirem institucionalmente apoio a uma política que o Estado subscreveu em instrumento normativo próprio não é neutralidade: é contradição.
O segundo plano é o da liberdade de expressão na sua dimensão institucional, lida em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2. Ao hastear a bandeira arco-íris, um município exprime, por deliberação democrática dos seus titulares, um juízo de apoio à igualdade. Restringir essa expressão exige lei limitada ao necessário para salvaguardar outros interesses constitucionalmente protegidos. A neutralidade simbólica dos edifícios públicos pode ser um desses interesses, e a jurisprudência constitucional tem admitido limites à utilização de edifícios públicos como suporte de propaganda político-partidária, sobretudo em contexto eleitoral. Mas a proibição do decreto é absoluta: não distingue exibições permanentes de temporárias, não prevê deliberação fundamentada nem ponderação casuística, não excetua sequer as datas simbólicas ligadas ao combate à discriminação. Quando existem meios menos restritivos evidentes (um regime de deliberação transparente, limites temporais, critérios objetivos), a opção pela erradicação total falha o teste da necessidade. E a interpretação conforme não salvaria a norma: a letra abrange expressamente as bandeiras «ideológicas» e «associativas», «independentemente da sua natureza jurídica», e ler nela uma exceção para a bandeira arco-íris, que é simultaneamente uma coisa e outra, seria reconstrução contra legem, não interpretação.
O desfecho provável do exercício é, salvo melhor entendimento, a declaração de inconstitucionalidade material do artigo 4.º, n.º 1, alínea a), com força obrigatória geral nos termos do artigo 282.º, na parte em que proíbe a exibição da bandeira associada a uma minoria constitucionalmente protegida em razão da orientação sexual.
Três maneiras de regular símbolos
O direito comparado conhece o problema e resolveu-o, em regra, com mais finura do que o decreto português. Nos Estados Unidos, o Supremo Tribunal decidiu em Shurtleff v. City of Boston (2022) que o programa municipal de hasteamento de bandeiras de terceiros nos mastros da câmara de Boston constituía um fórum aberto à expressão privada, e não discurso do próprio governo, pelo que a recusa de uma bandeira religiosa violou a Primeira Emenda. A distinção operativa, entre o Estado que fala e o Estado que abre os seus mastros à fala alheia, é precisamente a que falta ao decreto, que proíbe o próprio órgão público de exprimir o que a Constituição e a lei portuguesas já subscrevem. Em França, o princípio da neutralidade dos serviços públicos veda o hasteamento de emblemas que exprimam reivindicações políticas em edifícios públicos, como o Conselho de Estado decidiu no caso Commune de Sainte-Anne (2005), mas trata-se de um princípio aplicado casuisticamente pelo juiz administrativo, não de uma proibição legal cega acompanhada de coimas. Na Alemanha, o Ministério Federal do Interior autorizou em 2022 o hasteamento da bandeira arco-íris em edifícios federais em ocasiões determinadas: permissão regulada, com datas e condições, em vez de proibição absoluta.
A lição comparada é uma só: disciplinar a expressão simbólica do Estado é possível e, em certos termos, legítimo. Fazê-lo por proibição legal absoluta, indiferente ao estatuto constitucional da causa simbolizada e garantida por coimas, é a variante que nenhum dos ordenamentos de referência escolheu.
O caminho que falta percorrer
Se o legislador insistir em regular a matéria depois do veto, o caminho constitucionalmente defensável passa por mecanismos que o decreto não contém:
- Definições legais. Densificar os conceitos de bandeira ideológica e associativa, ou abandoná-los em favor de um critério funcional (bandeiras de candidaturas e partidos em período eleitoral, por exemplo), respondendo à objeção de indeterminação levantada na mensagem presidencial.
- Regime de deliberação em vez de proibição. Sujeitar o hasteamento de bandeiras não institucionais a deliberação fundamentada do órgão competente, com limites temporais e critérios objetivos publicados, preservando a decisão democrática local que o decreto pura e simplesmente suprime.
- Fiscalização externa. Separar a entidade que delibera da entidade que fiscaliza, eliminando a circularidade do artigo 5.º.
- Regime contraordenacional ordinário. Devolver o processamento e a aplicação das coimas às autoridades administrativas, com impugnação judicial subsequente, conforme o regime geral dos ilícitos de mera ordenação social.
O veto político de 10 de junho diz, em substância, quase tudo o que está errado no decreto, e não pode decidir nada do que importa. Se a maioria parlamentar o confirmar, a discussão muda de palácio, e o exercício aqui reconstruído deixa de ser hipotético. A neutralidade simbólica do Estado é um interesse sério, e merece uma lei séria. Uma lei que trata por igual a bandeira de um partido em campanha e a bandeira de uma minoria que a Constituição nomeia no artigo 13.º não organiza a neutralidade do Estado: organiza um silêncio. E o silêncio imposto por lei a uma minoria constitucionalmente protegida tem, desde 2004, o nome que o artigo 13.º, n.º 2, lhe dá.