A proposta de Dezembro de 2022 e o que ela faria operacionalmente
Em 7 de Dezembro de 2022, a Comissão Europeia apresentou uma Proposta de Regulamento do Conselho relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento de decisões e à aceitação de actos autênticos em matéria de parentalidade, e à criação de um Certificado Europeu de Parentalidade (COM(2022)695 final). A proposta foi acompanhada de uma Recomendação do Conselho sobre boas práticas. O instrumento legislativo principal foi adoptado pela Comissão ao abrigo do artigo 81.º, n.º 3 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, que sujeita a tomada de decisão a unanimidade no Conselho, após consulta do Parlamento Europeu, mecanismo distinto do processo legislativo ordinário aplicável à esmagadora maioria das matérias cobertas pelo artigo 81.º.
O regulamento parentalidade UE, se adoptado, faria três coisas que o quadro actual não faz. Em matéria de competência, criaria regras uniformes que permitiriam determinar qual o tribunal competente em situações transfronteiriças com elementos plurinacionais. Em matéria de lei aplicável, harmonizaria a determinação do direito substantivo aplicável à parentalidade, escolhendo entre lex domicilii, lex patriae do progenitor e lex loci nascimenti, na lógica do habitual residence, com regras de remissão entre Estados-membros. E, em matéria de reconhecimento, instituiria um Certificado Europeu de Parentalidade emitido pelo Estado-membro onde a parentalidade foi estabelecida, com validade transversal nos demais Estados-membros sem necessidade de procedimento adicional. Este último é o ponto operacionalmente mais consequente: seria o instrumento prático que permitiria a uma criança ter os seus dois progenitores reconhecidos como tais em todos os 27 Estados-membros, independentemente das regras nacionais de parentalidade de cada Estado.
A proposta cobre todas as situações de parentalidade, e não apenas as situações de parentalidade homoparental. Os casos de procriação medicamente assistida, de gestação de substituição, de perfilhação e de adopção entrariam todos no perímetro do certificado. A configuração técnica é deliberadamente neutra do ponto de vista do regime familiar: a Comissão estruturou a proposta para que o seu efeito útil não dependa do reconhecimento substantivo de modelos familiares específicos por cada Estado-membro. O regulamento não impõe a um Estado a obrigação de reconhecer internamente uma figura jurídica que não tem; impõe-lhe a obrigação de reconhecer, para efeitos do livre exercício dos direitos da criança, a parentalidade estabelecida noutro Estado-membro.
Esta arquitectura é tecnicamente sofisticada. É a transposição, ao plano da parentalidade, da lógica que já vigora no Regulamento Bruxelas IIter (Regulamento UE 2019/1111) em matéria de competência, reconhecimento e execução de decisões em matéria matrimonial e parental, na medida em que esse regulamento se aplica. A diferença é que Bruxelas IIter cobre decisões judiciais; a proposta de 2022 estende a lógica do reconhecimento a actos autênticos e a registos administrativos, o que multiplica a abrangência do instrumento e, simultaneamente, multiplica a resistência política que ele encontra.
A trava do artigo 81.º, n.º 3 do TFUE e o que ela impede
A proposta tem estado paralisada no Conselho desde a sua apresentação. A causa não é controvérsia técnica, no sentido em que o serviço jurídico do Conselho, o serviço jurídico do Parlamento e a literatura académica de direito internacional privado (Lagarde, Bonomi, Beaumont, Kohler, Gössl) têm convergido sobre a arquitectura proposta. A causa é institucional. O artigo 81.º, n.º 3 do TFUE submete as medidas relativas ao direito da família com incidência transfronteiriça a um processo legislativo especial, em que o Conselho delibera por unanimidade, após consulta do Parlamento. Esta excepção à regra geral da maioria qualificada que governa as restantes matérias do artigo 81.º foi inscrita no Tratado de Lisboa como condição política para a aceitação pelos Estados-membros do alargamento das competências da União em matéria de cooperação judiciária civil.
A unanimidade tem consequência simples e absoluta. Qualquer Estado-membro pode bloquear, individualmente, a adopção de uma medida. No caso da proposta de 2022, vários Estados-membros têm expressado reservas em sede de grupos de trabalho do Conselho. O bloqueio não é declarado publicamente, na maior parte dos casos, sob a forma de oposição definitiva, mas sob a forma de negociação prolongada sem fim institucional previsto. A consequência é que a proposta permanece em mesa de trabalho do Conselho sem horizonte temporal de adopção.
A trava da unanimidade não é específica desta proposta. Ela traduz uma escolha constitucional do Tratado de Lisboa que reservou a matéria da família a uma esfera de competência fortemente protegida da maioria qualificada. A escolha foi defensável no momento em que foi feita, num quadro em que o direito da família era percepcionado como matéria de identidade nacional cultural e religiosa. A consequência operacional, contudo, é que o direito da família com incidência transfronteiriça, num espaço onde a livre circulação de pessoas é direito fundamental nos termos do artigo 21.º do TFUE, ficou estruturalmente impedido de evoluir ao ritmo das situações transfronteiriças que pretende regular. O resultado é uma assimetria crescente entre o que a livre circulação produz na prática e o que o quadro jurídico-familiar harmonizado da União pode oferecer-lhe.
A proposta de parentalidade é o ponto em que a assimetria se tornou visível com particular nitidez, porque envolve crianças e não apenas adultos. Quando uma criança reconhecida como filha de dois progenitores no Estado A se desloca, com os progenitores, para o Estado B que não reconhece essa parentalidade, a criança perde, no Estado B, direitos sucessórios, direitos a pensão de sobrevivência, direitos a representação legal, direitos a residência sob a base do exercício do poder paternal de ambos os progenitores. O acórdão V.M.A. do Tribunal de Justiça (processo C-490/20, de 14 de Dezembro de 2021) abordou parcialmente uma destas situações, mas a sua resposta é circunscrita ao exercício dos direitos de livre circulação por crianças cidadãs da União, e não substitui um quadro harmonizado de parentalidade.
Precedentes: Roma III, Convenção da Haia de 1996, full faith and credit
A questão do bloqueio em matéria de família não é nova na União. O Regulamento Roma III sobre a lei aplicável ao divórcio e à separação judicial (Regulamento UE 1259/2010) foi adoptado em 2010 ao abrigo do mecanismo de cooperação reforçada, previsto nos artigos 326.º a 334.º do TFUE, depois de ter falhado a obtenção da unanimidade do Conselho. Catorze Estados-membros participaram inicialmente; o número subiu posteriormente. O regulamento aplica-se apenas aos Estados-membros participantes; nos restantes, vigoram as regras nacionais ou os tratados bilaterais. Roma III é o precedente institucional mais directo para uma eventual cooperação reforçada em matéria de parentalidade. Não é solução plena, porque a fragmentação geográfica do espaço de aplicação cria, ela própria, problemas de reconhecimento transfronteiriço. Mas é solução melhor do que o bloqueio.
A Convenção da Haia de 1996, relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento, à execução e à cooperação em matéria de responsabilidade parental e medidas de protecção das crianças, é o quadro multilateral que cobre parte do território operacional. A Convenção vincula a esmagadora maioria dos Estados-membros, mas a sua abrangência é mais restrita do que a da proposta de 2022, em particular no que respeita à parentalidade primária estabelecida por actos autênticos administrativos. Há, contudo, uma articulação a fazer entre o quadro Haia e o quadro União, e os autores da proposta de 2022 desenharam-na com cuidado para evitar conflitos de regimes.
O quadro federal norte-americano da full faith and credit clause (artigo IV, secção 1, da Constituição dos Estados Unidos) é o “precedente” estrutural mais distante mas mais elucidativo. A cláusula obriga cada Estado a reconhecer os actos públicos, registos e procedimentos judiciais dos outros Estados, e tem sido o instrumento constitucional pelo qual o reconhecimento interestadual de relações familiares foi sendo construído ao longo de mais de dois séculos. Obergefell v. Hodges (576 US 644 (2015)) é a expressão recente desta lógica para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A União Europeia não tem uma cláusula equivalente nos Tratados, e a sua arquitectura de reconhecimento é construída instrumento a instrumento, regulamento a regulamento. A travagem do artigo 81.º, n.º 3 do TFUE é, vista pelo comparador transatlântico, o equivalente funcional da inexistência de uma full faith and credit clause em matéria de família.
O que se poderia fazer
A leitura institucional da situação não está suspensa por falta de instrumentos disponíveis. Está suspensa por uma escolha política específica que poderia ser feita de outra forma. A via mais directa é a cooperação reforçada, ao abrigo do artigo 326.º do TFUE, com o número mínimo de nove Estados-membros participantes. A proposta de 2022 admite tecnicamente esta via, e a Comissão tem sinalizado, em respostas a perguntas parlamentares, que está disponível para acompanhar o caminho. A objecção habitual, que a fragmentação geográfica da aplicação criaria problemas próprios, é real mas menos grave do que o bloqueio total: um regulamento aplicável a um conjunto significativo de Estados-membros é, ainda assim, um regulamento, e o seu efeito agregado sobre a livre circulação das crianças cobertas pelo seu âmbito é substantivo. O precedente Roma III mostrou que a cooperação reforçada em matéria de família é institucionalmente viável e politicamente sustentável ao longo do tempo, e seria pouco coerente recusar-lhe agora a aplicação a um problema cuja densidade institucional é, no mínimo, equivalente à da matéria divorcial.
Existe também a alternativa, tecnicamente possível, de uma negociação prolongada que reduza o âmbito do regulamento a um núcleo mínimo capaz de obter unanimidade. O núcleo mínimo defensável seria o Certificado Europeu de Parentalidade desligado das regras harmonizadas de competência e de lei aplicável, funcionando puramente como instrumento de reconhecimento de actos já existentes no Estado emissor. Esta versão reduzida sacrifica grande parte do efeito útil da proposta original, mas pode atrair adesão de Estados-membros que se sentem desconfortáveis com a harmonização substantiva e mais confortáveis com o reconhecimento mútuo de actos. A questão é se a versão reduzida resolve os problemas concretos das crianças em mobilidade ou apenas dá a aparência de resolver. A resposta parece tender para o segundo termo, e essa é a razão pela qual a Comissão tem preferido o caminho do regulamento integral.
Para lá das vias procedimentais, há a via constitucional de mais longo prazo, que é a modificação do próprio artigo 81.º do TFUE para subtrair a matéria da família ao regime da unanimidade. Esta via implica a abertura de uma conferência intergovernamental e a ratificação por todos os Estados-membros, e portanto a sua viabilidade política está actualmente baixa. Mas o ponto a registar é que a unanimidade em matéria de família não é um axioma constitucional do projecto europeu; é uma escolha do Tratado de Lisboa que pode ser revista, e a revisão é a forma institucionalmente mais limpa de resolver o problema estrutural. As propostas de simplificação do Tratado que circulam no Parlamento Europeu e nos think tanks europeus desde a Conferência sobre o Futuro da Europa têm incluído este ponto. A sua viabilidade dependerá de uma janela política que actualmente não está aberta mas que historicamente reabre, em ciclos longos, a cada uma ou duas décadas.
Mais subtil, e talvez mais consequente no curto prazo, é a via da jurisprudência. O Tribunal de Justiça pode continuar a desenvolver, caso a caso, a doutrina iniciada com Coman e desenvolvida com V.M.A., produzindo, por acumulação jurisprudencial, parte do efeito útil que o regulamento bloqueado produziria por via legislativa. Esta via é institucionalmente legítima mas estruturalmente subóptima, porque transfere para o judiciário um trabalho que pertence ao legislador, com os custos de previsibilidade e de uniformidade que essa transferência implica. À semelhança do que se verifica em qualquer ordem constitucional, jurisprudência sem suporte legislativo é instrumento de remediação, não de construção. A União pode operar nessa modalidade por algum tempo, mas não indefinidamente.
A combinação realista é provavelmente a seguinte. A Comissão continua a pressionar pela adopção do regulamento por unanimidade até ao final da actual legislatura, sem sucesso. No início da legislatura seguinte, a cooperação reforçada é proposta, atraindo um número de Estados-membros que ronda os doze a quinze. Em paralelo, o Tribunal de Justiça continua a desenvolver a doutrina de V.M.A. em casos sucessivos. Eventualmente, numa janela de revisão dos Tratados que pode abrir no horizonte de dez a quinze anos, a matéria da família é retirada da regra da unanimidade. Nenhuma destas vias resolve o problema de forma plena, mas a combinação progressiva delas é o caminho institucional realista.
O futuro
A proposta de parentalidade de 2022 é o melhor exemplo recente de uma situação em que o que falta à União Europeia não é direito substantivo, capacidade técnica, consenso académico nem base jurídica. O que falta é apenas a configuração institucional que permitiria à proposta ser adoptada apesar da resistência de uma minoria de Estados-membros. À semelhança do que se verificou em Roma III em 2010, a cooperação reforçada é o caminho operacional realista, e o seu uso em matéria de parentalidade seria, provavelmente, o segundo grande precedente europeu de regulação por via de coligação dos voluntários em direito da família. O custo do impasse não é teórico. Traduz-se em crianças concretas que, ao atravessarem fronteiras dentro do espaço da livre circulação, perdem por desígnio institucional aquilo que ganharam por desígnio constitucional no Estado em que nasceram ou foram reconhecidas.
Entretanto, a União continuará a operar este ficheiro em modo subóptimo durante os próximos anos. O Tribunal de Justiça fará o seu trabalho de remediação, a Comissão continuará a sugerir caminhos, alguns Estados-membros continuarão a bloquear. A questão não é se o impasse vai resolver-se. E qual o instrumento institucional que a União vai aceitar utilizar para o resolver. E essa questão é, no fim, uma escolha sobre o que a União admite que é: uma soma de Estados-membros em coordenação voluntária, ou um espaço jurídico próprio com capacidade de produzir direito mesmo quando alguns Estados-membros não o queiram.