A arquitetura do direito penal internacional construída a partir de 1945 não regista, oitenta anos após Nuremberga, uma única condenação em que a perseguição por orientação sexual tenha sido a base da acusação. O mesmo se aplica, com exceções marginais, às vítimas roma e sinti do Porajmos e às vítimas com deficiência da Aktion T4. O Estatuto de Roma de 1998 abriu o caminho jurídico no seu artigo 7.º, n.º 1, alínea h). Vinte e oito anos depois, nenhuma acusação se seguiu. A arquitetura existe. As condenações não existem. É essa a lacuna que importa nomear.
O Estatuto do Tribunal Militar Internacional, anexo ao Acordo de Londres de 8 de agosto de 1945, definiu os crimes contra a humanidade no seu artigo 6.º, alínea c), como atos cometidos «por motivos políticos, raciais ou religiosos». O sobrevivente do triângulo cor-de-rosa não cabia em nenhuma das três categorias. O parágrafo 175.º do Strafgesetzbuch alemão, agravado pelo regime nacional-socialista em 1935, permaneceu em vigor na sua forma nazi na República Federal até à revisão de 1969, e na sua forma residual até à revogação plena de 1994. Os antigos prisioneiros dos campos foram, em muitos casos, reencarcerados ao abrigo do mesmo diploma que tinha justificado a sua deportação. A categoria era a mesma. O Estado era novo. A condenação continuou.
As vítimas roma e sinti enfrentaram um silêncio paralelo. O reconhecimento institucional do Porajmos como perseguição racial ocorreu apenas em 1982, com a declaração do Chanceler Helmut Schmidt, e em termos memoriais apenas em 24 de outubro de 2012, com a inauguração do monumento de Dani Karavan junto ao Reichstag. As vítimas da Aktion T4, com estimativas que variam entre setenta mil mortos durante a fase central do programa (1939-1941) e perto de duzentos mil somando a continuação descentralizada até 1945, foram tratadas perifericamente no Doctors’ Trial, em United States v. Karl Brandt et al., julgado em Nuremberga entre dezembro de 1946 e agosto de 1947 no quadro dos processos subsequentes do Conselho de Controlo Aliado. Em nenhum momento a categoria autónoma de vítimas com deficiência foi constituída como cabeça de imputação penal internacional. As Testemunhas de Jeová, cerca de cinco mil vítimas, esperaram décadas pelo mesmo reconhecimento. Estas omissões não são acidentes de catalogação. São o efeito direto da arquitetura categorial do artigo 6.º da Carta do TMI.
À semelhança do que se verifica nas grandes lacunas do direito penal internacional, o problema sobreviveu à reforma. O Tribunal Penal Internacional para a Antiga Jugoslávia, criado pela Resolução 827 do Conselho de Segurança das Nações Unidas, de 25 de maio de 1993, e o Tribunal Penal Internacional para o Ruanda, criado pela Resolução 955, de 8 de novembro de 1994, operaram dentro de quadros categoriais herdados. O Estatuto de Roma, adotado em 17 de julho de 1998, alargou expressamente a definição de perseguição, no seu artigo 7.º, n.º 1, alínea h), a «qualquer outro motivo universalmente reconhecido como inadmissível em direito internacional». A redação foi deliberada. O Policy Paper on Sexual and Gender-Based Crimes da então Procuradora Fatou Bensouda, publicado em junho de 2014, e o Policy on the Crime of Gender Persecution do atual Procurador Karim Khan, publicado em 7 de dezembro de 2022, traçaram a doutrina interna do TPI sobre a matéria. Nenhuma acusação se seguiu. A doutrina está farta. O processo é zero.
O caso de teste evidente é a Chechénia. As detenções, torturas e assassinatos de homens homossexuais e bissexuais documentados pela Memorial, pela Rede LGBT Russa e pelo Relatório do Mecanismo de Moscovo da OSCE de 20 de dezembro de 2018, da relatoria de Wolfgang Benedek, reúnem os elementos materiais do artigo 7.º, n.º 1, alínea h): perseguição sistemática, em base discriminatória, por agentes do Estado. A Federação Russa não é parte do Estatuto de Roma. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos pronunciou-se em Lapunov contra a Rússia (queixa n.º 28834/19), acórdão de 12 de setembro de 2023, declarando a responsabilidade do Estado por tortura e detenção arbitrária com motivação discriminatória, em violação dos artigos 3.º e 14.º conjugados da Convenção. A condenação convencional foi proferida. A condenação penal, em qualquer foro, doméstico, internacional ou de jurisdição universal, ainda não.
Os Estados europeus reconheceram domesticamente o erro histórico. A Alemanha aprovou, em alteração de 2002 à Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile in der Strafrechtspflege (BGBl. I 2002, p. 2714), a anulação das condenações da era nacional-socialista por atos homossexuais consensuais, e, em 17 de julho de 2017, a Gesetz zur strafrechtlichen Rehabilitierung der nach dem 8. Mai 1945 wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen verurteilten Personen (BGBl. I 2017, p. 2443), que anulou também as condenações posteriores à guerra ao abrigo do parágrafo 175.º e estabeleceu regime indemnizatório, abrangendo a estimativa de cinquenta mil pessoas condenadas na República Federal entre 1949 e 1969. O Reino Unido aprovou a Policing and Crime Act 2017, secções 164 a 167, regulando o perdão póstumo e o disregard registral de condenações por atos homossexuais consensuais, no que ficou conhecido como Alan Turing Law. A Áustria seguiu por via constitucional, com o acórdão do Verfassungsgerichtshof de 2017 e legislação reparatória subsequente. A Espanha cobriu o terreno parcialmente na Ley 52/2007, de Memoria Histórica. Em nenhum destes casos, todavia, a reparação assumiu a forma de processo penal internacional. O reconhecimento ficou doméstico, o que significa que ficou aquém da arquitetura que existe.
O contraponto é instrutivo. As atrocidades cometidas pelo autodenominado Estado Islâmico contra a comunidade yazidi entre 2014 e 2017 foram objeto da Resolução 2379 do Conselho de Segurança das Nações Unidas, de 21 de setembro de 2017, que criou a UNITAD, e de processos penais nacionais sob jurisdição universal. O Tribunal Superior Regional de Frankfurt am Main proferiu, em 30 de novembro de 2021, a sentença condenatória de Taha al-Jumailly por crime de genocídio contra os yazidis, a primeira condenação por esse tipo penal na jurisdição alemã, ao abrigo do parágrafo 6.º do Völkerstrafgesetzbuch. Processos análogos correm nos tribunais da Suécia, dos Países Baixos e da França. A mesma arquitetura jurisdicional, aplicável à perseguição por orientação sexual ao abrigo do artigo 7.º, n.º 1, alínea h) do Estatuto de Roma e dos códigos penais nacionais que incorporam os crimes contra a humanidade, está disponível. O que tem faltado não é o instrumento. É a decisão de o usar.
A reforma coerente, na cabeça destas referências, organiza-se em cinco movimentos:
- Acusação do Tribunal Penal Internacional, ao abrigo do artigo 7.º, n.º 1, alínea h) do Estatuto de Roma, por perseguição em razão da orientação sexual. A Chechénia é o caso paradigmático, mas a doutrina interna do TPI já fixada nos Policy Papers de 2014 e de 2022 aplica-se a qualquer situação em que se reúnam os elementos materiais do tipo. O processo não exige reforma estatutária. Exige indictment.
- Coordenação de processos por jurisdição universal nos Estados-membros da União Europeia que dispõem de arquitetura adequada, designadamente a Alemanha (Völkerstrafgesetzbuch de 26 de junho de 2002), a Suécia (Lag 2014:406 om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser), os Países Baixos (Wet internationale misdrijven de 2003) e a França (artigos 689-1 e seguintes do Código de Processo Penal). A mesma via que produziu a condenação de Taha al-Jumailly em 2021 é aplicável a perseguição por orientação sexual sem alteração de quadro legal.
- Diretiva do Conselho da União Europeia que harmonize a competência por jurisdição universal entre os Estados-membros sobre crimes contra a humanidade, nomeando expressamente a perseguição em razão de orientação sexual e de identidade de género entre os tipos universalmente perseguíveis. A base jurídica está disponível no artigo 83.º, n.º 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, que inclui a criminalidade no domínio dos crimes graves de dimensão transfronteiriça.
- Recomendação do Comité de Ministros do Conselho da Europa que complemente a Recomendação CM/Rec(2010)5 com uma dimensão de justiça de transição: anulação de condenações históricas, regime indemnizatório, e reconhecimento memorial das vítimas dos regimes domésticos de criminalização. O modelo alemão de 2017 é o referencial técnico; o modelo britânico de 2017 fornece o regime de perdão póstumo.
- Em Portugal, aprovação de lei de anulação e reabilitação das condenações por atos homossexuais consensuais proferidas durante o Estado Novo ao abrigo do antigo artigo 71.º do Código Penal de 1886 e do artigo 391.º da revisão de 1954, com regime indemnizatório análogo ao da Gesetz alemã de 2017. O artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, na redação introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/2004, de 24 de julho, proíbe a discriminação em razão da orientação sexual. A reparação histórica é a conclusão coerente desse princípio constitucional.
A dignidade da arquitetura jurídica iguala a dignidade das vítimas que reconhece. O direito penal internacional foi construído para julgar o pior. Tem produzido condenações contra autores de genocídio em motivos que a Carta do Tribunal Militar Internacional nomeou. Não tem produzido condenações contra autores de perseguições igualmente sistemáticas em motivos que a Carta não nomeou. O Estatuto de Roma fechou a brecha em 1998. O mecanismo existe. Falta a acusação.