Em torno da banca islâmica e partilha de risco entre instituição e cliente organizou-se, nas últimas quatro décadas, uma literatura jurídica que tende a tratá-la como matéria sui generis, dificilmente comparável às tradições financeiras europeias. A leitura é também académica, e até certo ponto teológica. O presente exercício segue um caminho diferente: trata a banca islâmica como uma de três respostas institucionalmente distintas a um problema clássico do crédito. O problema é antigo, e é o de organizar a relação entre depositante, intermediário financeiro e tomador de modo que a queda do tomador não signifique automaticamente a queda do credor, e a sobrevivência do credor não dependa exclusivamente do empobrecimento sequencial do tomador. As outras duas respostas, igualmente disciplinadas e tradicionalmente fundamentadas, são a tradição mutualista europeia (cooperativas Raiffeisen, Sparkassen, mutualidades portuguesas, building societies britânicas) e a arquitetura prudencial e resolutória da União Bancária europeia.
A literatura jurídica e económica tende a tratar estas três tradições em silos separados: a banca islâmica como matéria de teologia aplicada, a banca cooperativa como matéria de história económica do século XIX, a União Bancária como matéria de direito da União pós-2008. As três tradições partilham um problema de desenho institucional, e o que distingue cada uma é o nível da arquitetura em que opta por o resolver. Esta observação é a única tese deste texto.
1. A tradição islâmica: a proibição da riba e a estrutura dos contratos permitidos
A doutrina jurídica islâmica clássica proíbe a riba, termo geralmente traduzido por «usura» mas que abrange, no sentido técnico, qualquer acréscimo predeterminado em troca da pura passagem do tempo sobre um crédito monetário. A proibição é fundamentada no texto corânico (Q 2:275-279, Q 3:130) e na tradição jurisprudencial dos quatro madhāhib sunitas. A figura paralela da gharar, ou incerteza excessiva, proíbe contratos cujo objeto, preço ou execução são tão indeterminados que se confundem com o jogo. Riba e gharar delimitam, em conjunto, o que a banca, dentro da ortodoxia, pode e não pode fazer.
A pergunta operativa é simples: como funciona uma instituição de crédito que não pode cobrar juros e não pode contratar sob incerteza excessiva? A resposta histórica e codificada são quatro tipos contratuais autorizados pelas normas Shari’ah-compliant da AAOIFI, organismo de normalização técnica sedeado em Manama (capital do Reino do Bahrein). A murābaḥa é uma operação de compra-e-revenda: o banco compra o ativo (uma máquina, um imóvel, uma mercadoria), revende-o ao cliente por um preço pré-acordado superior, e o cliente paga em prestações. O lucro do banco é a margem comercial, não o juro. A ijāra é um arrendamento operacional: o banco adquire o ativo e arrenda-o ao cliente, com opção de transferência da propriedade no fim do contrato. A muḍāraba é uma partilha de lucros entre quem fornece o capital (o banco) e quem fornece o trabalho (o cliente): os lucros são divididos numa proporção acordada, os prejuízos correm por conta do fornecedor do capital. A mušāraka é uma sociedade pura: ambas as partes entram com capital, lucros e prejuízos são divididos na proporção da participação.
A leitura institucional honesta destes contratos é menos romântica do que a apresentação corrente. A murābaḥa, que cobre a maioria das operações dos bancos islâmicos contemporâneos, fixa a margem por referência ao custo de oportunidade do capital. Esse custo é, na prática, medido pelas taxas interbancárias convencionais (LIBOR no passado, agora SOFR e equivalentes regionais), pelo que o resultado económico de uma murābaḥa a doze meses é frequentemente indistinguível, em remuneração efetiva do capital, de um mútuo bancário convencional ao mesmo prazo. Mahmoud El-Gamal, professor em Rice e um dos analistas mais lúcidos do setor, descreveu a engenharia jurídica destes contratos como uma forma estilizada de chegar ao resultado económico do juro sem a sua nomenclatura, e cunhou para o fenómeno a expressão Sharia arbitrage. A muḍāraba e a mušāraka, ao contrário, são genuinamente de partilha de risco. São também minoritárias no balanço dos bancos islâmicos: segundo dados sucessivos do IFSB -Islamic Financial Services Board, sediado em Kuala Lumpur, o organismo de normalização prudencial do setor, representam entre 5% e 15% do ativo das instituições maiores, com a murābaḥa a cobrir tipicamente 60% a 75%.
A partilha de risco genuína no sistema islâmico, portanto, existe sobretudo nos contratos de minoria. O grosso da banca islâmica contemporânea é, em termos económicos, um sistema de mútuo com nomenclatura distinta. O dado é menos crítico do que possa parecer: tem o efeito de deslocar a comparação para a categoria substantiva, e não nominal, de partilha de risco.
2. A tradição mutualista europeia: Raiffeisen, Sparkassen, Montepio, building societies
A Europa continental e insular desenvolveu, no longo século XIX e na primeira metade do século XX, uma resposta institucional distinta ao mesmo problema. A resposta é orgânica, não doutrinal: em vez de proibir o juro, separa a propriedade da instituição da função do tomador, ou liga as duas por via cooperativa.
O modelo das Raiffeisenbanken, fundado por Friedrich Wilhelm Raiffeisen na Renânia rural em 1864, é o caso paradigmático. A instituição é propriedade dos seus membros, agricultores e pequenos artesãos, que são simultaneamente depositantes e tomadores. O excedente da atividade não é distribuído como lucro a acionistas externos: é capitalizado na reserva da cooperativa, distribuído como dividendo aos membros, ou aplicado em redução do custo do crédito futuro. A garantia última do crédito é, na formulação original, a solidariedade ilimitada dos membros; em formulações posteriores, a solidariedade limitada e o sistema de garantia interna da rede. O risco é distribuído por construção, não por contrato individual.
O modelo das Sparkassen alemãs, instituições de direito público regional reguladas pelas Sparkassengesetze dos Länder, segue uma lógica distinta mas com efeito comparável. As Sparkassen são propriedade de entidades públicas territoriais (municípios, associações de municípios) e operam sob mandato de financiamento da economia da sua região de origem (Regionalprinzip). Não distribuem lucros a acionistas privados. O excedente é canalizado para reforço dos fundos próprios, financiamento de objetivos de interesse público local, ou contribuição para fundos de garantia intermutualizada. O risco bancário é, neste modelo, ancorado a um território e a um mandato de utilidade pública: a falência de uma Sparkasse é, juridicamente, um evento gerido dentro do sistema de garantia institucional (Institutssicherung) das próprias Sparkassen, em vez de um evento puro de mercado.
A tradição portuguesa tem variantes próprias. O Montepio Geral, fundado em 1840 como associação mutualista, foi durante quase século e meio uma instituição de poupança e crédito sob estrutura mutualista pura, antes da bifurcação contemporânea em associação mutualista (regulada hoje pelo Código das Associações Mutualistas, aprovado pelo Decreto-Lei 59/2018) e instituição bancária autónoma. As caixas económicas, em particular as ligadas a Misericórdias (Angra do Heroísmo, Funchal, Faial), operaram historicamente sob o mesmo princípio: depositantes e beneficiários eram, em larga medida, a mesma população, e o excedente revertia para fins associativos. A rede do Crédito Agrícola Mútuo, organizada pelo Decreto-Lei 24/91, com antecedentes na Lei 76-A/77 e numa tradição que recua às caixas rurais oitocentistas, partilha a estrutura cooperativa renana com adaptações ao quadro português.
O sistema das building societies britânicas, regulado pelo Building Societies Act 1986 e suas atualizações sucessivas, é uma terceira variante da mesma família. As building societies são sociedades mutualistas cuja função histórica é o financiamento da aquisição de habitação para os seus membros, com depositantes e mutuários frequentemente sobrepostos. A Nationwide, maior building society britânica, mantém esta estrutura, embora a maioria das antigas building societies tenha sido desmutualizada no movimento das décadas de 1990 e 2000. Vinte anos depois, esse movimento é amplamente lido como erro estratégico: muitas das instituições desmutualizadas e convertidas em sociedades anónimas foram precisamente as que vieram a sofrer, ou a precipitar, episódios sistémicos em 2007 e 2008 (Northern Rock, Bradford & Bingley, Alliance & Leicester).
A característica comum a estas instituições não é a proibição do juro, mas a coincidência estrutural entre os interesses do depositante, do tomador e do detentor da instituição. Onde o banco comercial moderno trata o depositante e o tomador como contrapartes assimétricas servidas por um terceiro acionista, o banco mutualista coloca o mesmo grupo de pessoas, em larga medida, nos três papéis. O resultado prático é uma partilha de risco distinta da forma islâmica (não passa pelo desenho do contrato individual, mas pela arquitetura societária da instituição), e funcionalmente equivalente nalguns dos seus efeitos mais importantes: maior tolerância ao prejuízo individual quando o sistema continua viável, menor pressão sobre o tomador em fase de dificuldade, e horizonte de relação tipicamente longo.
3. A União Bancária: partilha de risco institucionalizada por via prudencial e resolutória
A União Bancária, construída em três pilares entre 2013 e 2014, é uma resposta de outra natureza ao mesmo problema. Não substitui o contrato de mútuo, nem altera a estrutura societária dos bancos comerciais. Atua a montante e a jusante: regula a forma como os bancos absorvem perdas (supervisão prudencial) e a forma como as suas falências são geridas (resolução).
O primeiro pilar, o Mecanismo Único de Supervisão, criado pelo Regulamento (UE) 1024/2013, atribui ao Banco Central Europeu a supervisão direta dos bancos significativos da zona euro, com aplicação harmonizada do single rulebook. Esse rulebook tem duas peças centrais: o Regulamento (UE) 575/2013 (CRR), que estabelece os requisitos quantitativos de fundos próprios, e a Diretiva 2013/36/UE (CRD IV), atualizada pelo pacote CRD V, que estabelece os requisitos qualitativos de governo, gestão de risco e remuneração. A lógica subjacente é simples, e relevante para a comparação: o banco deve manter capital próprio suficiente para absorver perdas inesperadas sem recurso ao depositante ou ao erário. O capital próprio é, neste sentido, o primeiro andar de partilha de risco institucionalizada do sistema: os acionistas perdem antes dos depositantes, e perdem por ordem de subordinação dos seus instrumentos.
O segundo pilar, o Mecanismo Único de Resolução, criado pelo Regulamento (UE) 806/2014, completa a arquitetura ao definir o que sucede quando o capital próprio do primeiro pilar se revela insuficiente. A Diretiva 2014/59/UE (BRRD) introduziu o instrumento de bail-in: em caso de inviabilidade, perdas adicionais são absorvidas, em sequência hierarquizada, por acionistas, detentores de instrumentos híbridos, detentores de dívida subordinada, detentores de dívida sénior não preferencial, detentores de dívida sénior preferencial, e em último lugar por depositantes acima do limite garantido (e nunca pelos depositantes abaixo do limite). O Fundo Único de Resolução, capitalizado por contribuições ex ante do setor bancário e gerido pelo Conselho Único de Resolução, intervém em complemento, com regras restritivas sobre quando pode ser mobilizado. A engenharia é deliberadamente desenhada para que a falência de um banco significativo seja, do ponto de vista institucional, um evento gerido sem socialização das perdas: a partilha de risco é, aqui, entre os credores do banco em ordem de subordinação, não entre o banco e o seu cliente individual tomador.
O terceiro pilar, o Sistema Europeu de Garantia de Depósitos (EDIS), previsto na proposta de regulamento da Comissão de novembro de 2015, permanece em discussão política e não foi adotado na sua forma plena. O que existe é a Diretiva 2014/49/UE, que harmoniza os sistemas nacionais de garantia de depósitos. Em Portugal, o Fundo de Garantia de Depósitos é criado pelo Decreto-Lei 298/92 (RGICSF), regulado no seu Título VIII, e cobre depósitos até 100.000 euros por titular e por instituição. O depositante até esse limite é, na prática, segurado contra a insolvência do banco. Acima desse limite, é credor comum, sujeito à hierarquia de absorção de perdas da BRRD.
A leitura comparativa importa: a União Bancária implementa uma partilha de risco prudencial, mediada por capital regulatório e por instrumentos de resolução, ao serviço de um sistema que, no seu desenho contratual subjacente, é o mesmo do banco comercial convencional. Não muda o contrato de mútuo; muda a arquitetura institucional dentro da qual o contrato de mútuo é praticado. As resoluções portuguesas do BES (2014) e do Banif (2015), ambas anteriores à plena vigência do quadro atual, demonstram, de modos opostos, o que está em causa: a primeira foi uma intervenção pré-BRRD com criação de banco de transição e perdas para acionistas e dívida subordinada; a segunda foi uma venda forçada, com auxílio público, num momento de transição regulatória. Ambas geraram contencioso que dura até hoje.
4. Banca islâmica e partilha de risco no quadro comparado
Vista do ângulo do problema comum, a comparação organiza-se com alguma clareza. As três tradições respondem à mesma pergunta de desenho (como distribuir o risco do crédito) em três níveis distintos da arquitetura institucional. A tradição islâmica responde no contrato individual, segregando os tipos contratuais autorizados e proibindo a remuneração temporal pura do capital, com o efeito de empurrar a partilha de risco genuína para os contratos minoritários de muḍāraba e mušāraka. A tradição mutualista europeia responde na estrutura societária, fazendo coincidir, no mesmo grupo de pessoas, os papéis de depositante, de tomador e de detentor da instituição. A da União Bancária responde na supervisão prudencial e na resolução, deixando intacto o contrato de mútuo convencional e a estrutura acionista das instituições, mas “sob o guarda chuva” do sistema num quadro regulatório que define, com precisão, quem suporta quais perdas em que ordem.
Cada tradição tem o seu preço analítico, e a leitura comparada obriga a analisá-lo. A islâmica, na sua forma maioritária de murābaḥa, replica em larga medida o resultado económico do mútuo convencional, com custo acrescido de complexidade contratual e perda parcial da clareza nominal do juro. A partilha de risco genuína vive nas formas minoritárias. A mutualista resolve o problema da assimetria entre depositante e tomador, mas tem dificuldade conhecida em escalar para além de uma comunidade territorialmente ou socialmente definida (a desmutualização britânica das décadas de 1990 e 2000 foi, em parte, uma rendição a essa dificuldade, e a desmutualização parcial do Montepio Geral em Portugal seguiu lógica análoga). A da União Bancária consegue escala continental, mas paga em complexidade regulatória e em distância entre o banco e o seu tomador: o capital regulatório protege a estabilidade do sistema, não a relação individual de crédito.
Há um sentido em que estas três tradições não são alternativas, mas camadas. A União Bancária pode acolher um banco islâmico (o Reino Unido fê-lo desde o Finance Act 2003, com correções fiscais subsequentes que tornaram a murābaḥa sobre imóveis fiscalmente neutra face ao mútuo convencional; a Saxónia-Anhalt emitiu, em 2004, o primeiro sukuk soberano europeu, sob direito alemão e com listagem em Luxemburgo). Pode também acolher uma rede mutualista (as Sparkassen e as Volksbanken-Raiffeisenbanken alemãs operam sob o mesmo single rulebook que o Deutsche Bank, com adaptações proporcionais ao seu perfil). O que a União Bancária não faz é substituir a opção de desenho institucional que está montante dela. Cabe ao legislador nacional, e em alguma medida ao depositante e ao tomador, escolher se o crédito da economia real é organizado por sociedade anónima cotada, por cooperativa mutualista, ou por instituição Shari’ah-compliant.
A pergunta substantiva que sobra do exercício comparado não é qual das tradições é superior. É qual problema está cada uma a resolver, e qual problema fica por resolver quando se escolhe uma e se ignoram as outras.